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洞穴奇案
法律与革命:西方法律传统的形成 版权信息
- ISBN：7500051468
- 条形码：9787500051466 ; 978-7-5000-5146-6
- 装帧：精裝本
- 册数：暂无
- 重量：暂无
- 所属分类：>>
法律与革命:西方法律传统的形成 内容简介
本书简介
这是哈佛大学教授哈罗
德·J·伯尔曼集40年心血
写成的一部力作，着重研究
“西方法律传统”的形成因
素。该书分为两部，**部论
教皇革命与教会法，第二部
论西方世俗法律制度的形
成，包括封建法、庄园法、商
法、城市法和皇家法。作者在
一幅巨大画布上描绘了西方
法律传统形成与演变的全景
图。细节刻画精细，整体气象
恢宏，融制度与观念于一体，
对西方法律传统的特质、它
与社会之间的关系以及它所
面临的严峻危机均有精辟的
论述，并对马克思主义、马克
斯·韦伯学说进行了独到的
评论。该书不仅是法学界人
士的必读书，对于哲学、历史
学、社会学、宗教学、文化学
等领域的读者也会大有裨
益。
片断：
11世纪后期和12世纪早期，上述状况发生了梅特兰所谓“不
可思议的突发”变化。专职法院、立法机构、法律职业、法律著
作和“法律科学”，在西欧各国纷纷产生。这种发展的主要动力在
于主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗
统治。这是一场由教皇格列高利七世在1075年发起的革命，为此，
教皇派和皇帝派之间进行了约50年的血战以决雌雄，而大约100
后的1170年——托马斯·贝克特殉难，才标志着在英格兰达成*
终妥协。
在随后的世纪里，欧洲各民族的民俗法几乎消失得无影无踪。
新的、复杂的法律体系——教会法、城市法、王室法、商法、封
建法和庄园法——先后为教会、世俗政治体所创立。终于，在16
世纪到20世纪这个阶段，一系列的伟大革命——德国的宗教改
革、英国革命、美国革命、法国革命和俄国革命——改变了西方
的法律传统，把它的日耳曼“背景”远远地抛在后面。
然而，西方的法律概念——或许更重要的是西方的法律态度
——无法被理解，除非它们在一定程度上按照它们**次所由产
生和相对而来的那种东西被看待。特别是在当今，在20世纪*后
这个时期，当西方不再像从前那样确信自己的法律传统的时候，回
顾这种传统*初所替换的东西就尤为重要。的确，如果人们要寻
求新的方法以克服或补救西方“法条主义”（legalism）的弊端，那
么就应该根据日耳曼式的抉择考虑它们，虽然那样的抉择曾受到
否定，但它仍然存留在我们的历史记忆的表象背后。
另外，虽然新时代的法学家指责古老习惯的“非理性”特征，
并对它们进行彻底修正，但日耳曼法并没有整个被否定，被否定
的部分也没有马上消除。新的法学不是凭空的创造。虽然它是对
过去的有意识的反动（常常以某种更早的过去为名），但也是对先
前存在的制度和思想的再创造。
不仅如此，日耳曼法还为取代它的新法律传统提供了必要的
基础。或许支持这种似非而是的事实的*明显证据，可以从教会
内部各种新的法律发展中找到。11世纪晚期和12世纪早期，西欧
的教会首次获得独立于皇帝、国王和封建领主的法律地位。教会
与各种世俗权威相分离，教会法与教会统治的其他方式相分离。以
教皇法庭为顶层，分等级的教会法院被建立了起来。就像在教会
内部出现了法律职业、法律学问、法律著作以及制定法和法官法
体系一样，这种法院的设立也是全新的。然而，假如先前存在的
信众（populuschristianus）共同体没有在5世纪和11世纪间的欧洲
形成，这种法院的设立就根本不可能。那时的欧洲虽然由大量部
落的、地方的和封建的（领主的）实体组成，但它们逐渐有了共
同的宗教信仰以及对皇帝和帝国之外的国王的共同的军事忠诚。
皇帝或国王在他的帝国或王国的所有民族中被认为是信仰的神圣
代表。他被称为基督的代理人。（于是教皇不再要求这种称号而自
称为圣·彼得的代理人。）
后记：
译后记
对于我国法学界的读者来说，哈罗德·J·伯尔曼并不是一个
陌生的名字。这位哈佛大学著名教授的两本书在此前已被译为中
文出版，一本是他主编的《美国法律讲话》①，另一本是他的一册
篇幅不大的著作：《法律与宗教》②。近年来，他的一些著作——包
括我们译出的这一本——的若干章节的译文也曾出现在国内的几
家法律期刊上。《法律与革命——西方法律传统的形成》已经是他
的第三部译为中文出版的著作了。一位美国法学家的著作一而再、
再而三地被译为中文，除了R.庞德以及本书作者之外，一时还想
不到其他的例。
伯尔曼1918年生于康涅狄格州，获得过文学硕士与法学学士
学位，并到伦敦大学经济学院攻读法律史专业，之后陆续任教于
斯坦福大学和哈佛大学，又在前苏联科学院国家与法研究所做过
访问学者，甚至还在莫斯科大学担任过教职。现在是哈佛大学名
誉教授、埃莫里大学教授。他是世界上*著名的社会主义法专家
之一。
本书是长期研究的一个结晶，作者称他的写作始于1938年，
至1983年出版，时间跨度达45年之久。就研究对象而言，它当
然是一部法律史著作。在书中，作者对西方法律传统的重要形成
因素的挖掘和分析都达到了前所未有的高度。虽然英国卓越的历
史学家梅特兰（F.W.Maitland）的名言12世纪是“一个法律的
世纪”早已广为人知，但是把西方法律传统的形成期定位于11世
纪末至13世纪末这二百年中，并且将教皇革命及其所引发的教会
与世俗两方面的一系列重大变革作为西方法律传统得以产生的基
本因素，却是伯尔曼的独特贡献。为了论证其观点，作者描述了
作为西方法律背景的民俗法，回顾了随着教皇革命而来的新的法
律科学和新的法律体系的诞生和发展——如法律科学在波伦亚等
大学的孕育与繁荣、专门法律职业家阶层的形成以及一系列新的
法律制度（契约法、信托、法人制度、债务人的权利与破产规则、
代理与委托、遗嘱继承和遗嘱检验程序、证据法、改造罪犯的刑
法以及近代衡平法的三大原则）等等。作者对中世纪教会法学的
发展、教会法与世俗法之间的互动关系、各种类型的世俗法律体
系的形成及其特点的描述，在具体和详尽的程度上均超过了以往
的同类著作。在这个过程中，作者对于从前法律史学家们过份强
调英国法律发展的独特性的倾向提出了批评，他强调并且用材料
证明，在中世纪，英国具有与大陆欧洲共同的法律概念、法律原
则与法律价值。他指出，所有西方国家的法律制度“都具有某些
基本的分类模式。例如，它们全都保持一种立法与司法之间的平
衡。在司法中，维系着法典法与判例法之间的平衡。它们都明确
作了刑事法律与民事法律的划分。它们全都根据行为的故意或过
失、因果关系和义务等概念分析各种犯罪（像12世纪早期阿伯拉
尔对它们的首次分析一样）。它们全都把民事之债或明确或含蓄地
划分为契约、不法行为（侵权行为）和不当得利（准契约）。在这
些和其他许多共同的分类范畴的背后，存在着共同的政策和共同
的价值。”①
对于《法律与革命》这类的著作来说，有一个问题是无法回
避的，那就是为什么所谓西方法律传统只能在西方国家中形成？解
答这一问题的努力也必然将作者带到法律领域之外，而进入社会
发展史的研究。伯尔曼显然不满意于马克思、韦伯以及一些人类
学理论关于法律与社会发展的学说，他提出了“超越马克思、超
越韦伯”（“BeyondMarx，beyondWeber”）的口号。他列举并阐述
的促使西方法律传统得以在11至13世纪欧洲形成的主要历史与
社会因素包括中央集权化的、具有系统化法律的教会先于近代世
俗国家而出现，教权与俗权之间的合作与竞争，神学、科学以及
法律之间存在着的辩证的紧张关系，西方社会在若干世纪中革命
与进化之间辩证的互动关系等等。而这类因素却是非西方社会所
不具备或不能同时具备的。
在伯尔曼关于法律发展的论述方面，*引人注意的是他将
“革命”模式用于解释西方法律发展的历史进程以及他关于基督教
会以及神学在西方法律传统形成过程中的作用的理论。①本书英
文版出版后，西方学术界对此作了许多评论。一些人称赞伯尔曼
对于“革命”模式的运用本身便具有革命性的意义，因为在此前，
有关“革命”的理论虽然繁杂纷纭，但是对于这一概念加以明确
界定，并将西方法律传统的形成期定位于发生教皇革命的12世纪
前后，又进行如此广泛深入的论证，却是前无古人的。不过，也
有人认为作者的“革命”模式限制了他的视野，使他对11世纪之
前法律观念与法律制度的发展估价不足，并且作出了某些值得商
榷的历史概括。①在教会以及神学对于西方法律传统的形成的影
响程度方面，评论者对于伯尔曼的观点也是赞许与批评兼而有之。
不过，这本书里*具争议性的观点或许是，起源于12世纪、到今
天影响已及于世界各个角落的西方法律传统目前是否处在伯尔曼
所称的危机之中。深切地感受到这一危机并期望通过寻根溯源、探
索摆脱危机的途径乃是伯尔曼写作此书的基本动机和动力。在本
书篇幅不小的导论和尾论中，作者对于危机的种种症状及其原因
作了较多的叙述和分析。他的中心论点是：在我们这个世纪里，自
11世纪起历经数次革命而不衰的西方法律传统正在经历一场前
所未有的危机，法律结构的完整性、它的发展特性、它的宗教基
础、它的超越特质都已丧失殆尽。丧失了这些基本信念和价值前
提的法律越来越支离破碎、越来越脱离道德而接近于头痛医头、脚
痛医脚式的权宜之术。不仅如此，“西方法律传统的根本基础的崩
溃是不能弥合的：对于这些基础*大的挑战乃是人们对于作为一
种文明、一种社会共同体的西方本身的信念和对9个世纪以来维
系西方文明的那种法律传统普遍丧失了信心。”②
这样的议论不禁使人想起斯宾格勒的《西方的没落》，引起激
烈争议是必然的。牛津大学马格德伦学院研究员艾伯特逊（David
Ibbetson）便对伯尔曼的危机论表示了异议。他认为“西方法律传
统”不是那种功能失调可以用临床的方式加以验证的有机体；它
*终只能凭直觉认知（这也是伯尔曼所坦率承认的）。个人在迅速
变化的社会面前感到疏离和迷惘，过去的一些无庸置疑的价值受
到了怀疑乃至遭到了攻击，由于将这些价值认定为传统的核心内
容，因此便断定传统本身已处在危机之中。这种论断未免下得过
于轻易。①
尽管如此，《法律与革命——西方法律传统的形成》一书的重
要价值及其巨大的包容量还是受到了评论界的一致肯定。艾伯特
逊指出：“无论我们对伯尔曼所谓‘西方法律传统’的现实及其危
机有何看法，我们必须认真地看待他对发生于11世纪末到13世
纪末的法律变化的分析。不管人们多么不同意他的某些解释，该
书的巨大容量不能不给人留下深刻印象。在分析不同国家的不同
法律制度，并对它们加以比较方面，伯尔曼可谓游刃有余，无与
伦比。”②我们在前面曾引述过的巴塞特教授评价道：“伯尔曼这部
书的不朽贡献不仅仅由于他对法律史的传统研究方法的彻底批
判，更为重要的是，作为这一批判的必然结果，伯尔曼成功地重
新激起法律家们对我们法律遗产中*基本问题的兴趣。”他称这是
“一部极富论战性且深掘历史的力作。……伯尔曼是社会主义法特
别是苏联法律制度、当代法理学以及商法等领域公认的权威，他
正是以这样的优势写作此书的。在现存的美国法学家中，能够广
博地汇集实践性的、比较的和哲学的学识从事此项艰巨的编年史
的写作任务的，诚可谓非伯尔曼莫属。”
以上这一番粗略的介绍或许有助于读者了解本书在学术上和
思想上的价值以及出版这部书中文版的价值。自清末以来，我国
的法律在制度层面上已经告别了悠久的中华法系传统，走上了西
方法的轨道。这种赤县神州数千年未有之巨劫奇变实在是大大突
破了伯尔曼的“革命”模式——按伯尔曼的界定，革命固然是一
种激烈的转变，一种创造新法律体系的运动，但它并不意味着与
传统的决裂；革命之后，法律仍在传统之内。正是在这个意义上，
西方历史上的数次伟大革命才成为西方法律传统的源头活水。反
观我国，近代以来的革命在目标上却完全是摧毁旧有的传统。这
样便带来了一系列严峻的问题，其中*尖锐者便是导致我们的法
律制度与法律文化即一般民众对于法律、司法机构以及法律家的
态度、观念以及信仰之间不是水乳交融、相得益彰，反而经常是
凿枘不投乃至互为水火；失去民情支持的法律不可能成为活的法
律，仿佛将鱼置于篮子里，哪里还会有“静江如练抛玉尺”的英
姿呢。为了解决这样的难题，我们需要了解本国法律传统在基本
价值层面上能否成为现代化法制的文化基础，需要真切地了解和
把握西方法律传统的精神与形态，在这个基础上探索熔铸一种超
越东方与西方的新型法制的途径。当年杨鸿烈氏曾称清末法律改
革家沈家本为“媒介”东西方法律的“冰人”，如今看来，这两种
文化之间的“婚姻”并不和谐、美满，原因之一便是当事者双方
对彼此经历、性格等背景情况缺乏了解。我们不妨将本书当作有
助于人们了解西方法律传统的历史、性格，尤其是早年经历对于
其性格的影响情况的一份考察报告。
我们四位译者过去的学习与目前的工作旨趣大抵上是研究西
方的法律思想和法律制度，并将它们与中国的传统思想与制度作
些比较分析。伯尔曼的这类著作自然对我们有很大的吸引力。（尽
管就本书而言，其中并非每个观点都是我们所能接受的。）数年前，
我们就曾有翻译此书的打算，无奈翻译虽有心，出版不知处，只
得将这个计划一次次地向后推迟。“外国法律文库”的创立终于使
得本书出版成为可能。经过一年多的翻译和互校，完成了这项工
程。对于我们来说，这本书的翻译无疑是一次值得纪念的合作。
不消说，将这本耗费作者近半个世纪心血的力作译为中文有
相当大的难度。现代阐释学的一个趋势是不断地削弱作者本身在
解释作品意义上的权威性。虽然翻译在一定程度上也是一种阐释
——用另一种语言，即另一种文化符号表述“本文”的意义，但
是现代的翻译规范，尤其是社会科学作品的翻译规范，却愈来愈
强调译本应忠实于作者以及原著；译者只能恪守“我注六经”的
本份，亦步亦趋地跟着作者走。我们在翻译过程中虽然努力遵循
这样的规范，但是，伯尔曼所涉及的领域如此广泛，对各个领域
的研究如此专精，加上汉语与西方语言之间巨大的文化差异以及
我们几位译者期望目标与实际能力之间的距离，因此也有刘禹锡
诗所谓“常恨言语浅，不如人意深”那样的感慨。深望本书所涉
及的各个领域的专家、翻译界人士以及其他读者对译文惠予批评，
以便再版时修订。
中国社会科学院法学研究所周叶谦教授细心审阅了本书的部
分译稿，并提出了很有价值的改进意见，谨向他致以衷心谢意。
译者
一九九三年春于北京
法律与革命:西方法律传统的形成法律与革命:西方法律传统的形成 前言
外国法律文库序
江平
外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤
其是西方的重要法律著作。中国法学界15名从事外国法与比较法
研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组织翻译，
中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样
一套丛书的缘起及有关情况作些说明。
我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50年代末以后的
20多年间，我国法制建设历尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不
仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后，法制建设与
法学教育都逐渐走上正轨。10多年来，在我所在的大学里，罗马
法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立
法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国外立法资料，博采众长，
以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有
一个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视野，那就是翻
译为中文的外国法律著作数量太少。说来难以置信，自1949年直
到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥10余
种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安
排上缺乏系统性、选材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本
的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使误译多有，贻患学林。在
这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识
了，而没有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借
鉴呢？
近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的
念头。曾与法学界的一些同行谈起，他们也都对这样一项工程极
表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金会也决定
对该项目提供赞助。1991年初，外国法律文库**届编委会正式
成立。15位委员中包括了北京法学界——今后还要吸收各地学
者，使其成为一项全国性的学术事业——的一些知名教授和中青
年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：（一）以
学术著作为主，兼顾重要的立法文件；（二）以本世纪作品为主，
兼顾此前的经典著作；（三）以西方作品为主，兼顾其他地区的代
表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌，为学
术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为
一般读者提供有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委
会又聘请了4位外国著名法学家作为顾问，以更好地保证选题上
的权威性。在译校者的确定上，除语言修养外，还要求他们是相
关领域的专家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确
定为50种，当然，若条件许可，它完全应当成为一套不间断出版
下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠
实地追随原文。
外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授
的积极参与，他们有些参加了编委会，做了大量细致而有效的工
作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他们推荐书
目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才
华以及勤勉的工作精神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福
特基金会对文库的翻译与出版提供了宝贵的资助。所有这些都是
应该在这里深表谢意的。
声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对于外
国法律文库一类的翻译丛书来说，这样的俗套却决非客套——完
美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的在
于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随
着一本本译著的出版，作为文化建设事业组成部分的法律翻译，必
将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡献。在这个过程中，翻
译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚
可谓馨香而祝之矣！
是为序。
法律与革命:西方法律传统的形成 目录
简明目录
“外国法律文库”序（江平）
凡例
序言
导论
**部教皇革命与教会法
**章西方法律传统的背景：民俗法
第二章西方法律传统在教皇革命中的起源
第三章西方法律传统在欧洲大学中的起源
第四章西方法律传统的神学渊源
第五章教会法：**个西方近代法律体系
第六章教会法律体系的结构要素
第七章贝克特对亨利二世：并行管辖权之争
第二部世俗法律体系的形成
第八章世俗法的概念
第九章封建法
第十章庄园法
第十一章商法
第十二章城市法
第十三章王室法：西西里、英格兰、诺曼底和法兰西
第十四章王室法：德意志西班牙佛兰德
匈牙利和丹麦
尾论
缩略语
注释
致谢
索引
地图和图表（页码为边码）
地图1：1050年前后的西欧
地图2：1200年前后的西欧
地图3：1250年前后西欧的城市和城镇
图表1：西方教会国的结构，11001500
图表2：11世纪中期至13世纪晚期的教会法、城市法、
王室法以及封建法
译后记
详细目录
“外国法律文库”序（江平）
凡例
序言
导论
法律与历史
法律与革命
西方民族革命的特征
千禧年的追求
革命的法律
西方法律传统的危机
走向一种法的社会理论
**部教皇革命与教会法
**章西方法律传统的背景：民俗法部落法
日耳曼法中的动态因素：基督教和王权
苦行赎罪法及其与民俗法的关系
第二章西方法律传统在教皇革命中的起源
教会和帝国：克吕尼改革
教皇敕令
教皇革命的革命特征
教皇革命的总体性
教皇革命的迅速性和暴力性
教皇革命的持续性
教皇革命的社会－心理原因和结果
近代国家的兴起
近代法律体系的产生
第三章西方法律传统在欧洲大学中的起源
波伦亚法学院
课程设置与教学方法
分析和综合的经院主义方法
经院主义与希腊哲学和罗马法的关系
经院主义辩证法在法律科学中的应用
作为西方科学原型之一的法律
法律科学的方法论特征
法律科学的价值前提
法律科学的社会学标准
第四章西方法律传统的神学渊源
*后审判和炼狱
补赎的圣礼
圣餐礼
新神学：安塞姆的救赎学说
救赎学说的法律含义
西方刑事法律的神学渊源
教会的犯罪法
第五章教会法：**个西方近代法律体系
教会法与罗马法的关系
教会法体系的宪法性基础
作为教会宪法的社团法
对教会管辖权的限制
第六章教会法律体系的结构要素
教会婚姻法
教会继承法
教会财产法
教会契约法
诉讼程序
教会法的系统化特征
第七章贝克特对亨利二世：并行管辖权之争
《克拉伦登宪章》
僧侣权益和双重危境
英格兰的教会司法管辖权
禁止令状
第二部世俗法律体系的形成
第八章世俗法的概念
世俗政府和世俗法的新理论的出现
索尔兹伯里的约翰：西方政治科学的创立者
罗马法法律家和教会法法律家的理论
法治
第九章封建法
11世纪以前西方的封建习惯
封建法体系的出现
客观性和普遍性
领主权利和封臣权利的互惠性
参与裁判制
整体性
发展性
第十章庄园法
客观性和普遍性
领主权利与农民权利的互惠性
参与裁判制
整体性和发展性
第十一章商法
宗教和资本主义兴起
新商法体系
客观性
普遍性
权利的互惠性
参与裁判制：商事法院
商法的整体性
商法的发展性
第十二章城市法
近代城市兴起的原因
经济因素
社会因素
政治因素
宗教因素和法律因素
西欧城市和城镇的起源
皮卡第（法兰西）：康布雷、博韦和拉昂
法兰西：洛里斯、蒙托邦
诺曼底：维尔纳叶
佛兰德：圣奥梅尔、布吕赫和根特
德意志：科隆、弗赖堡、吕贝克和马格德堡
英格兰：伦敦和伊普斯威奇意大利的城市
行会和行会法
城市法的主要特点
共有特征
世俗特征
宪法特征
发展能力
作为一种体系的完整性
作为一种历史共同体的城市
第十三章王室法：西西里、英格兰、诺曼底和
法兰西
西西里的诺曼王国
诺曼国家制度
罗杰二世的性格
诺曼法律制度
诺曼意大利王室法律的发展
英格兰
亨利二世的性格
英格兰的国家制度
英格兰王室法（“普通法”）
英格兰的普通法科学
诺曼底
法兰西
腓力·奥古斯都二世的性格
法兰西的国家制度
法兰西王室的司法制度
法兰西王室
的民事和刑事法律
法兰西与英格兰王室法的比较
第十四章王室法：德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦
德意志
皇家法
公国法
西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦
西班牙
佛兰德
匈牙利
丹麦
王室法与教会法
尾论
缩略语
注释
致谢
索引
地图和图表（页码为边码）
地图1：1050年前后的西欧
地图2：1200年前后的西欧
地图3：1250年前后的西欧的城市和城镇
图表1：西方教会国的结构，1100—1500
图表2：11世纪中期至13世纪晚期的教会法、城市法、
王室法以及封建法
译后记
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